Dava şartı arabuluculuk düzenlemeleri olarak ifade edilen 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu kapsamında 3 maddenin 1. bendi kapsamında işe iade davaları da dava şartı arabuluculuğa tabi iş uyuşmazlıkları arasında sayılmıştır.
Özellikle işe iade davası ile ilgili ilgili tarafların sürece davet edilmesi , zamanaşımı ve hak düşürücü süreler ile işe iade konusunda anlaşma halinde hazırlanan son tutanak ve anlaşma belgesinde belirlenmesi gereken unsurlar ,
işe iade uyuşmazlıklarda arabulucunun ücretinin belirlenmesi bakımından uygulamada zaman zaman tereddütler oluştuğu görülmektedir.
İşe iade uyuşmazlıklarda arabuluculuk sürecini değerlendirmek için öncelikle İş Kanunumuzun işe iade düzenlemelerine bakıldığında; 4857 Sayılı İş Kanuna göre
• İşe iade şartları işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olması,
• İş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi,
• İşçinin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde en az 6 aylık kıdeminin olması,
• Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyeri olması,
• İşçinin görevinin işveren vekili statüsünde olmaması şeklinde sayılabilir.
4857 Sayılı Kanunun işe iade esaslarını düzenleyen 20-21 maddesi 7036 Sayılı kanun ile 12.10.2017 tarihinde değişmiştir.
Fesih bildirimine itiraz ve usulü
Madde 20 – (Değişik birinci fıkra: 12/10/2017-7036/11 md.) İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir…”
Madde metinlerini incelediğimizde öncelikli olarak; işe iade talebi ile yapılacak başvuruların fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 aylık süre içerisinde yapılması gerektiği düzenlenmiştir.
İşe iade için yapılan müracaatlar tıpkı diğer müracaatlarda olduğu gibi adliye arabuluculuk bürolarına; başvurucunun şahsen yada vekili aracılığı ile yapabileceği gibi arabulucu belirleme tutanağı ile başvurucu ve diğer tarafın karşılıklı anlaşmak suretiyle listede yer alan bir arabulucunun ismi üzerinde anlaşmaları ile mümkün
olabilecektir.
Başvurucu iş akdi feshi bildiriminin tebliğinden itibaren 1 aylık süre içerisinde arabuluculuk yoluna başvurduktan sonra görevlendirilen arabulucu tarafından en fazla 3 hafta+1 haftalık ( 28 günlük ) süre içerisinde arabuluculuk süreci tamamlanacaktır.
İş iade talepli uyuşmazlıklarda arabuluculuk sürecinin tamamlanmasından sonra taraflar anlaşamazlar ise; dava açma süresi yasada ayrıca düzenlenmiştir. Bu kapsamda arabuluculuk sürecinin sonunda tarafların anlaşamaması halinde son tutanağı düzenlendiği tarihten itibaren 2 haftalık süre içerisinde davanın açılması gerekmektedir. Böylece arabuluculuk sürecinden sonrası için net bir düzenleme ile dava açma süresi açıklanmıştır.
Arabulucunun; arabuluculuk sürecine işe iade talebi ile katılan taraflara sürecin hukuki neticeleri bakımından bilgilendirme yükümlülüğü kapsamında bu bilgilendirmeyi yapması ve son tutanaklarını teslim ederken 2 haftalık süreyi hatırlatması önem taşımaktadır.
Yasada ayrıca ; tarafların anlaşmaları halinde uyuşmazlığı aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilecekleri ile işçinin arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava acıması sebebiyle davanın usulden reddi kesinleşen red kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabileceği de düzenlenmiştir. Ancak halihazırda kullanılan UYAP sistemi ve tevzi bürolarının işe iade talebiyle bir dava açılırken bu uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuğa tabi bir uyuşmazlık olması ile ilgili sistemin gerekli uyarıları verecek
şekilde çalışması nedeniyle bu ihtimalin geçekleşme olasılığı oldukça düşük olduğu değerlendirilmektedir.
Özetle işçinin; iş akdinin fesih bildiriminin kendisine tebliğ tarihinden itibaren ertesi gün yada 29 günü arabuluculuk yoluna başvurmuş olup olmadığına bakılmaksızın tarafların anlaşamaması halinde son tutanağı düzenlendiği tarihten itibaren iki haftalık süre içinde yetkili iş mahkemesinde dava açılması gerekmektedir.
İş iade talepli uyuşmazlıklarda arabuluculuk masasında kimler olmalıdır ?
Arabulucuların işe iade konulu uyuşmazlıklarda dikkat etmesi gereken bir diğer konu tarafların davet süreci ile ilgilidir.
7036 Sayılı Kanunun 3 maddesinin 15 Bendinde ; işe iade konulu uyuşmazlıklarda arabuluculuk masasında kimlerin yer alması gerektiği ile ilgili ayrı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre ; Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.
Bu düzenleme kapsamında asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığının olup olmadığı varsa bu tarafların masada yer alması konusunda arabulucunun başvurucu asil ile ve/ veya vekili ile görüşmeler yapması ve arabuluculuk oturumuna davet sürecini yasanın düzenlemesine uygun olarak işletmek konusunda hassasiyet
göstermesi önem taşımaktadır. Zira anlaşmanın gerçekleşebilmesi için asıl işveren ve alt işverenin idaresinin birbirine uygunluğu aranmaktadır.
İşe iade konulu uyuşmazlıklarda taraflar arasında bir anlaşma sağlanır ise geçerli bir anlaşma belgesi düzenlemek için dikkat edilmesi gereken hususlar nelerdir ?
4857 Sayılı yasanın 21 maddesinde Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları başlığı altında arabuluculuk sürecinde hazırlanan işe iade konulu anlaşma belgesinin şartları da ayrıca düzenlenmiştir.
Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ;
Madde 21 – İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak
zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar
doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.)Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;
a) İşe başlatma tarihini,
b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,
c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur.
Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” Şeklindedir.
Bu kapsamda işe iade konulu arabuluculuk süreç ve müzakerelerinin sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde; Tarafların
a) İşe başlatma tarihi,
b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarı,
c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarı konularında anlaşmaları zorunludur.
O halde kısa bir liste yapmak gerekir ise; işe iade talepli arabuluculuk görüşmelerinin sonunda tarafların anlaşmaya varması halinde anlaşmanın geçerli olabilmesi için mutlaka belirlenmesi gereken hususlar kanunda ayrıca sayılmıştır .
• İşçinin işe başlatılacağı tarih / tarafların işçinin işe başlatılmayacağı
konusunda anlaştı ile bu husus belirlenecektir.
• Boşta geçen süre ücreti belirlenecektir.
• İşe başlatmama tazminatı belirlenecektir.
Bu hususların tümü ile ilgili bir mutabakat sağlanamıyorsa taraflar arasında işe iade konusunda anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak “anlaşma sağlanamamıştır” şeklinde düzenlenir.
Bu kapsamda işe iade talepli uyuşmazlıklarda tarafların anlaşmış kabul edilmesi için sadece işçinin işe başlayacağı tarihi belirlemeleri ve buna ilişkin bir anlaşma belgesi hazırlamaları yeterli değildir. Taraflar anlaşmalarında
başvurucunun/ işçinin işe başlaması konusunda anlaşmış iseler işçinin işe başlayacağı tarihin dışında işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini de belirlenmesi gerekmektedir.
Bu tazminat miktarlarının ne olması gerektiği ile ilgili olarak; 4857 Sayılı Yasanın 21 maddesinde yer alan düzenlemeler dikkatealınarak aşırı nispetsiz/ orantısız olmayacak şekilde rakamların belirlenmesi önem taşımaktadır. Tarafların bu belirlemeleri yaparken bir uzman yada hukukçu desteğine ihtiyaç duymaları halinde arabulucu taraflara gerekli bilgilendirmeyi yaparak bir uzmandan / hukukçudan destek alabileceklerini hatırlatmalıdır.
Unutulmamalıdır ki ; arabuluculuk sürecinde yargılama süreçlerine göre çok daha hızlı bir şekilde çözümlendiğinden boşa geçen süre ücretinin 4 ay olarak belirlenmesi bir zorunluluk değildir. İşçinin işe iade talebi ile ilgili anlaşılması halinde boşa geçen süre ücretinin hesaplanmasında işçinin işten çıkış tarihi ile işe başlatılacağı tarih aralığı için geçecek süreye göre hesaplama yapılarak ödenme tarihi belirlenmelidir. Bu zaman aralığı bazı hallerde 4 aydan kısa sürelerde olabilir.
İşçi tarafların anlaşmasına göre; arabuluculuk sürecinin sonunda işe başlatılmayacak ise bu tazminat taraflarca 4 aylık olarak da kararlaştırabilir.
Belirlenecek boşta geçen süre ücretinin işçinin işe başlayacağı tarihte muaccel olarak şekilde belirlenmesi uygun olacaktır. Böylece işçi işe başlarken işe başlama tarihine kadar boşta geçen süre ücretini de alabileceği bir anlaşma belgesi elde etmiş olacaktır.
İşe iade konusunda anlaşan tarafların işçinin işe başlatmama tazminatını belirlerken ; işçinin kıdemine ve tarafların iradesine göre işçinin 4 aylık ücretinden az olmamak üzere işe ( 4857 Sayılı kanun 21 md. Düzenlemesi dikkate alınarak ) başlatmama tazminatının belirlenmesi ve bu rakamın ödenme tarihi olarak da işçinin işe başlaması konusunda kararlaştırılacak tarihten sonraki bir tarih için vadenin belirlenmesi uygun olacaktır. Zira işçi işverence kararlaştırıldığı gibi işe başlatılır ise zaten işe başlatmama tazminatının ödenmesi gündeme gelmeyecektir.
İşe iade konulu arabuluculuk görüşmelerinde tarafları bu edimi ve tazminat rakamlarını belirlerken edimler arasında aşırı orantısızlık olmaması için bu tazminat miktarının belirlenmesi konusunda arabulucunun hassasiyet göstermesi gerekirse ve ihtiyaç duyuluyor ise anlaşma belgesi imzalamadan tarafları uzman
desteğine yönlendirmesi önem taşımaktadır.
Unutulmamalıdır ki arabuluculuk masasında işçinin işe başlayacağı konusunda anlaşan taraflar masadan kalktıktan sonra kararlaştırılan tarihte işçi işine başlatılmaz ise bir daha dava açamayacak ve elindeki anlaşma belgesinde
belirlenmiş olan bu rakamlar üzerinden anlaşma belgesine sulh hukuk mahkemesinden icra edilebilirlik şerhi almak suretiyle ilamı icra takibi yapabilecektir. Bu sebeple tarafların tüm arabuluculuk süreçlerinde olması gerektiği gibi bu sürecin hukuki neticelerin kavramış olarak ve aydınlanmış iradeleri ile arabuluculuk masasında anlaşma yapmaları önem taşımaktadır.
Arabulucuların en çok merak ettiği konulardan biri tarafların sadece işe başlatma tarihinde anlaştıkları durumunda onlara işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin de belirlenmesi gerektiğini arabulucu mu söylemelidir. Bunu söyleyen arabulucu taraflara hukuki bilgi vererek yönlendirme yaptığı eleştirisi ile karşılaşır mı? Esasen arabulucunun en önemli görevlerinden biri arabuluculuk süreci ve sürecin hukuki sonuçları hakkında bilgilendirme yapmak ve tarafların aydınlanmış iradeleri ile arabuluculuk masasında süreci yürütmeleridir. Bu husus hem 6325 Sayılı Kanun’da hem de Arabuluculuk Etik İlkelerinde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda işe iade konulu bir arabuluculuk sürecinde arabulucunun kanunun zorunlu bir unsur olarak aradığı şartları açıklaması ve bu konuda bir belirleme yapmaları gerektiğini hatırlatması bir ihtiyaçtır ve gerekliliktir. Bilakis
arabulucunun bunu açıklamasının arabulucunun hukuki ve mali sorumluluğunu doğuracak sonuçlara neden olması gündeme gelebilecektir. Bu kapsamda arabulucunun işe iade talepli uyuşmazlıklarda gerek davet mektubunun içeriği ile gerek bilgilendirme form ve arabuluculuk açılış konuşması ve arabuluculuk sürecinde hazırlanan son tutanak ve anlaşma belgesinin hukuki neticeleri ile ilgili tarafları aydınlatması gerekmektedir.
İşe iade konulu arabuluculuk sürecine anlaşma halinde arabulucunun ücretinin belirlenmesinde dikkat edilecek husus nedir ?
“İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak
kabul edilir”
Buna göre işe iade konulu uyuşmazlıklarda taraflar anlaşmaz ise arabulucu diğer uyuşmazlıklarda olduğu gibi iki saate kadar olan ücretini Adalet Bakanlığı bütçesinden alabilecektir. İki saatten uzun süren ancak; anlaşma olmayan
görüşmelerde aksi kararlaştırılmadıkça iki saati aşan sürenin ücretini taraflardan
alabilecektir.
İşe iade görüşmelerinin sonunda tarafların anlaşması halinde ise; arabulucunun ücreti tarafların belirlediği boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının toplamı üzerinden tarifenin ikinci kısmına göre( dilimli tarifeye göre ) belirlenecektir.